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是向活人开枪还是向死人开枪，他都干了件糟糕透顶的事情。他开始企
图狡赖胡编乱造并不能证明他认为开枪时麦克还活着，只能证明他对自己参
与杀害自己朋友事感到紧张和恐怖。这完全不能“确凿地证明”马尔认为
麦克当时仍然活着。
德肖微茨争辩道，至少在“不可能实现的企图”案例，未遂谋杀罪并
不是包括在谋杀罪之的种较轻罪行。由于审法庭已就谋杀和未遂谋杀
的不同犯罪故意做出解释，在本案的具体情况下，它当然不是种包括在谋
杀罪的较轻罪行。
然而法官装作没听见，这是他们回答不了困难问题时惯常使用的伎俩。
法庭使用了种三段演疑法来论述，并没有看出这种诡辩微妙的，时至今
日已非常明显的谬误：
……陪审团认定被告犯有谋杀罪。为证明这点，陪审团认定被告有意
杀害个活着的人。在这个认定之包含的是被告采取这行动时心里认为
盖勒仍活着的结论。因此，没有必要再通过陪审团审判认定更多的事实。
纽约上诉法院据此裁定被告犯有未遂谋杀罪，应判处相应的徒刑。
当天《纽约时报》的通栏标题是：“尸体可以枪击但不可以谋杀”。它
报导说：“纽约上诉法院——本州的最高法院已经裁定个人不能谋杀个
死人，但是试图这样做仍然构成犯罪。”
又次艰难的辩护
德肖微茨向联邦地区法院提请上诉。他在上诉书指出：假如说被告原
本被控犯有谋杀未遂罪，而不是谋杀罪，而审法官在谋杀未遂罪审判指
示陪审团，“根据现行法律，可以推定每个人都指望自己所干的事情都能达
到预期的自然的及非常可能的后果。”如果被告在这种基础上被认定有罪，
你是否认为该认定可以成立？
于是联邦地区法院的法官用种公事公办的态度来主持这场辩诉会，这
位法官是尤金·尼克森，他曾任拿骚县的县长，在被任命为法官之前是家
极有名望的律师事务所的高级合伙人。
尼克森法官主持法院审判的方式正像位饱经风霜的法律教授指导高年
级学生研修班课程样，他不鼓励律师出头露面，他告诉当事人双方，他对
双方论述哪些方面表示赞同，哪些又不能苟同，哪些方面需要加以澄清。
可看得出他对结论究竟应如何不作先入为主的定见，他是真心实意地想主持
公允。他的“研讨会”开了大约个把钟头，然后对德肖微茨说，本案是他遇
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到的最有趣的刑事案例。
几天后，尼克森法官的裁决下达了。在他的司法生涯，他第次签署
了人身保护令，命令州法院必须保证马尔的人身自由，除非纽约州法院允许
对他的案子进行重审。
尼克森法官裁定，美国宪法“既定程序”条款给予马尔要求对他的谋
杀未遂罪指控进行新的陪审团审判，除非州法院可以证明原来的陪审团已经
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